Les clauses de good leaver et bad leaver constituent des mécanismes essentiels dans les pactes d’actionnaires, permettant d’encadrer les conditions de départ des associés. Issues du droit anglo-saxon, ces dispositions contractuelles déterminent les modalités de rachat des parts sociales selon que le départ de l’associé s’effectue dans des circonstances favorables ou défavorables. Leur mise en place protège les intérêts de la société et des actionnaires restants, tout en établissant un cadre clair pour gérer les situations de sortie.
Qu’est-ce qu’une clause de good leaver/bad leaver ?
Les clauses de good leaver et bad leaver sont des dispositions contractuelles inspirées de la pratique anglo-saxonne, généralement insérées dans les pactes d’associés ou d’actionnaires, parfois directement dans les statuts sociaux. Elles constituent juridiquement des promesses unilatérales de vente d’actions, régies par l’article 1124 du Code Civil en droit français.
Ces clauses poursuivent plusieurs objectifs stratégiques :
- Fidéliser les personnes clés (fondateurs, dirigeants) au sein de l’entreprise
- Protéger les intérêts des autres actionnaires, particulièrement les investisseurs
- Dissuader les comportements déloyaux et les départs précipités
- Établir un cadre prévisible pour le rachat des titres en cas de départ
La clause de bad leaver s’applique lorsqu’un associé quitte l’entreprise dans des conditions défavorables ou fautives. Les situations qualifiant un « bad leaver » comprennent typiquement le licenciement pour faute grave, la démission sans accord préalable, la violation du pacte d’associés ou l’exercice d’une activité concurrente. Dans ce cas, l’associé sortant est contraint de céder ses parts à un prix désavantageux, souvent inférieur à leur valeur réelle.
À l’inverse, la clause de good leaver concerne les départs intervenants dans des circonstances acceptables ou légitimes. Un « good leaver » est généralement un associé quittant l’entreprise pour cause de retraite, de problèmes de santé, d’invalidité permanente, de décès, ou suite à un licenciement sans faute grave. Dans cette situation, l’associé peut céder ses parts à un prix avantageux, correspondant à leur valeur marchande réelle.
Les conditions de validité des clauses good leaver/bad leaver
Pour être juridiquement valables et opposables, les clauses de good leaver et bad leaver doivent respecter plusieurs conditions essentielles qui garantissent leur solidité en cas de contestation.
En premier lieu, ces clauses doivent définir précisément une durée d’application pendant laquelle les associés clés s’engagent à rester dans la société. Cette temporalité est fondamentale pour éviter toute qualification d’engagement perpétuel, prohibé en droit français.
Deuxièmement, elles doivent établir des mécanismes précis de détermination du prix de rachat des parts. Ces mécanismes peuvent prendre différentes formes :
| Méthode de valorisation | Description |
|---|---|
| Expert indépendant | Désignation d’un tiers pour évaluer objectivement la valeur des titres |
| Référence à une opération récente | Valorisation basée sur la dernière augmentation de capital |
| Formule mathématique | Calcul prédéfini (ex: multiple d’EBITDA moins dette) |
| Décote progressive | Réduction de prix variant selon l’ancienneté de l’associé |
Troisièmement, les clauses doivent identifier clairement les situations qualifiant un associé de « good leaver » ou de « bad leaver ». Cette qualification conditionne directement le prix de cession des parts et doit être définie sans ambiguïté.
Quatrièmement, elles doivent détailler la procédure de mise en œuvre en cas de déclenchement, incluant les délais, les modalités de notification et les conditions d’exercice des droits de rachat.
Il est recommandé d’éviter de faire référence à l’article 1843-4 du Code Civil dans la clause, mais plutôt de privilégier l’article 1592 encadrant le recours à un tiers pour la détermination du prix. Cette précaution renforce la sécurité juridique du dispositif.
Liens avec le droit du travail et risques juridiques
L’articulation entre les clauses de good/bad leaver et le droit du travail soulève d’importantes questions juridiques, particulièrement lorsque l’associé est également salarié de l’entreprise.
Le principal risque réside dans la possible requalification de la clause de bad leaver en sanction pécuniaire prohibée par l’article L1331-2 du Code du Travail. Cette disposition interdit expressément les sanctions financières à l’encontre des salariés pour manquement aux obligations professionnelles.
La jurisprudence a néanmoins apporté des clarifications importantes. Dans un arrêt du 7 juin 2016, la chambre commerciale de la Cour de Cassation a précisé que :
- Les sanctions disciplinaires visées par l’article L1331-2 concernent spécifiquement la relation de travail
- La clause de bad leaver demeure valide si elle s’applique également dans des cas de licenciement non disciplinaires
- Un salarié investissant dans une holding contrôlant sa société employeuse n’est plus protégé par le Code du Travail concernant l’application d’une clause de bad leaver
Une autre problématique juridique concerne l’atteinte potentielle aux droits fondamentaux des associés, notamment le droit de demeurer associé et le droit de propriété. Néanmoins, la Cour de Cassation a confirmé la licéité de ces clauses dans un arrêt du 3 février 2015, sous réserve du respect de certaines conditions essentielles.
En pratique, les précautions rédactionnelles sont cruciales pour garantir la validité des clauses. Il est recommandé de définir avec une extrême précision les situations déclenchant l’application des clauses, de porter une attention particulière à la qualité de la personne exerçant l’option, et de renforcer contractuellement le dispositif par des mécanismes comme le nantissement des titres.
Bien que la coexistence des clauses de good leaver et bad leaver ne soit pas juridiquement obligatoire, elle est généralement préférée en pratique pour assurer l’équilibre du dispositif et sa pleine acceptation par les parties concernées.
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